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畢竟独自の見解

ミャンマー渡航記#2

ヤンゴンについたらすぐインターン先に行ってまあ色々やって夜。コンプラもあるしインターン先でのことは書きません。

夜はインターン先の人と地元感あるごはんを食べに行った。

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ミャンマービールは結構ウマイ。安いしいいね。カレーみたいなやつは実はカレーではなく厳密には肉の油煮スパイス仕立て的な感じらしい。味はカレーです。

ミャンマーでは二週間以内におなか壊さなかったらすごいらしい。すごくなろうかな

 

食べ終わったら泊まるホステルに行きチェックイン。

www.booking.com

ここなんですけどかなりお勧め。安いけどきれいだし速いWiFiもある。あと日本のコンセントの形がそのまま使えます。

一階はイイカンジだし夜になったらここで食事も頼める。聞くところによるとクリーニングも頼めるらしい。今度試してみよう。アッ、スタッフみんな英語通じて最高。ここまでほめるとスコットからお金をもらっていいのではないかという気がしてきた 

デメリットを書いておくとまあシャワーとかが共用なとこかな。まあ安いんだしデメリットというほどではない

一日目はこんな感じ。

【2月7日】

インターン先に行く前に近くのスーレーパゴダに歩いて行ってみた。

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ギラギラしてていいですね。中に入ろうかと思ってたけど靴下まで脱がないといけないのでなんかだるくなって近くまで行って外から見物して終わった。日中は動けないので週末もっと大きなパゴダに行ってみようと思ってる

 

ところで自分はスラックスに白シャツだからまあまあミャンマーでは目立つ。

ミャンマーは男女問わず結構長いターバンみたいなんをスカートみたく腰に巻いてるスタイルが主流なようです。女の人はタナカっていう木を摺ったパウダーをほっぺに塗ってるのが多いですね。画像をはるのがめんどいんで調べてみてください。

 

日中はまあインターンで、終わったら夜。今日はインターン先の人が忙しくて一人になってしまった。夜ご飯どうしようかなと思って、近くの食堂にでも行こうかと思ったんだけど四食連続くらいでミャンマー料理食べてたのでまあええわとなってホテルのちかくにあったバカでかいケンタッキーに行ってみた セットが300円くらいで安い。あとドアを店員があけてくれるのでなんかリッチ感がある 外では路上で地元の人たちがごったがえしながらなんか食べてる

ホテルに戻ってやっぱおなかが物足りなかったので食事をオーダーしてみた

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これで2500チャット(ミャンマーの通貨はチャットkyat。おもしろ)。だいたい200円ちょい

これを食べ終わって暇になったのでスプライト飲みながらこのブログを書いてるという感じです。

 

 

 

ミャンマー渡航記#1

基本的に夜ヒマなので渡航記を書くことにしました。まあ外に繰り出してもいいんですけどまあまあ長くいるし一人だし急がんくてもいいよね。

【2月6日】

2月6日に出発だったんですけど、さすがエアアジア、深夜0時10分発(?!)の便だったので実質2月5日出発。その日は民法のレポート(中間試験を受けていないので代替措置。即時取得の鬼と呼んでほしい。)の提出期限だったので前日から慌てて徹夜で泣きながらなんとか終わらせました。

 

レポート終わって家で一時間半くらい寝た後に前日慌てて予約していた散髪に行った。事務所訪問が続くので長いとアレだからと思って。

髪を切り終わったら前日慌てて買ったスーツを受け取りに三宮に。すぐ家に戻って荷物とってまた三宮に戻りリムジンバスで関空へ。このリムジンバスの存在、大学の事務の人に教えてもらったんですけどめちゃめちゃ便利。知らなかったらわけわからん電車とかで関空に向かう羽目になっていたかもしれない。

 

関空はデカイ。吹き抜けが4階ぶち抜いているところがいいですね。あとはマックの広告だけやたら目立つ。とりあえず牛丼を食べておいた。

バンコク経由の便だったのでタイ人に囲まれつつチェックインを済ませ出国。

余裕をかますべく

 なかのプロントでビールを飲みました。周りは白人のおっさんと調子乗った若者の団体ばかりだった。白人のおっさんと調子乗った若者とムーミントロールはプロントでビールをのみがち

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髪を下にひいているのがいい感じにださくていいですね。

ミャンマー語の一つでも覚えようかと思って地球の歩き方についてるサバイバル用語を見てたんですけど、現地語で話しかけたら現地語で返ってくるので意味ないですよね。英語で十分。ミンガラーバー(こんにちは)だけ覚えた。

 

機内ではまあ特に何もなかった。「エアアジアは機内がめっちゃ寒くて毛布の有料貸出で金を巻き上げる極悪企業」みたいなよくわからん偏見があったんですけど別に全然寒くなかった。隣に座ってたタイ人半袖だったし。

 

旅行に行くときはいつも機内で一つの音楽をひたすらリピートするようにしています。そうするとその音楽聞いたときに渡航を思い出すので良いですよ。おすすめ。悩んだ末今回はskrillexのBangarangにしました。

www.youtube.com

まあそのほかは特に何もなくタイに到着、一時間半時間があったんですけどまあ適当にやりすごしました。

f:id:godblessme0:20170207234357j:plainバンコクからヤンゴンへは一時間ちょっとのフライト。近いですね。ここにきて気づいたんですけどエアアジアは100パーセント顔採用です。

 

ヤンゴンに到着。人が多くて入国審査にめちゃめちゃ時間がかかりだるかった。インターン先のミャンマー人スタッフが迎えに来てくれててよかった。

まあとりあえずミャンマーにつくまではこんな感じ。

井田良『講義刑法学各論』宇宙最速レビュー

え~みなさん、お元気でしょうか。わたしは非常に元気です。

なぜならついに(学部二年のころから四年ほど待った)敬愛する井田先生の『講義刑法学各論』をゲットすることができたからです。東京ではおととい?くらいから流通開始したようで、わたしも喜び勇んで昨日学校の生協に行ったらおいてなく、月曜入荷と聞いて「これが首都圏の暴力…」と怨嗟の念を持っておりました。

ロー生イチの井田刑法学ファン(当社調べ)のわたしとしてはいてもたってもいられなかったので、ルミナリエ?とかいうのに向かうカスみたいな人の波をひとり押し分け三宮のジュンク堂に向かい、見事手に入れることができました。ジュンク堂、有能。

 

講義刑法学・各論

講義刑法学・各論

 

 え~それでは宇宙最速レビューをしていきたいと思います(クソ流し読み)。

まず何といってもこの帯のことば、かっこいいですよね。「何のための刑法か。」この問いに対しては、わたしほどのファンともなると

このように、即座に井田先生が言いそうな解答を導き出すことができます。なお、これは畢竟独自の見解ですので、批判・異論は受け付けません。

 

はしがきにおいて印象的なのは、「本書は(誰だってときには訪れたくなる)ファーストフード店ではなく、親元を離れてひとり住まいをする学生に基本的には毎日通ってほしい(料理の腕前はいまひとつで、ときに勘違いもするが、学生の身体と健康のことを第一に考えている、ハートだけは熱いオヤジがいる)定食屋のような存在でありたい。」という文章です。

この文章を読むと、「あ~井田先生、ツイッターでよくマック行く感じ出してるしな」「ファストフードではなくファーストフードと書くのは好印象」「結局よくわからん」という感想が頭を駆け巡りました。同時に、井田先生のチャーミングさを十二分に感じることができ、よかったです(小学生並みの感想)。

また、はしがきでは要約すると「総論では攻めすぎたから、各論は自重するね☆」と書いていたので、わたしとしては「オイオイ…やめてクレメンス…」と不安になったのですが、内容を見るとその不安は杞憂に終わったようです。

 

宇宙最速レビューを目指すためマジ流し読みしかしていないのですが、感動したのはその形式面にあります(はよ内容に入れ)。というのは、中身のデザイン?スタイル?が総論と一緒で、非常に格調高く、見やすいのです。わたしは総論のデザインが非常に好きで、各論でもそのなじみのあるデザインが継承されていてよかったです。

あと、形式面でいえば、井田総論は脚注が非常に充実しているという特徴があり(当社調べ)、各論でも類を見ない脚注の充実度となっています。リファーされている文献は基本書にとどまらず、島田法教連載や(ここでわたしは号泣)法学以外の人文書、そして薮中助教が2015年に提出した博士論文!(p50脚注17)と多岐にわたります。これはすごい。

 

肝心の内容ですが、わたしが気になって真っ先にみたのは「盗品等に関する罪(p327~)」です。井田先生の黄色い各論では物的庇護説をとることが明示されていなかったのですが、本書では物的庇護説を全面に押し出しており、物的庇護説を提唱された井田先生の論文に感動を覚えたことのあるわたしはメチャ興奮しました(クソキモい)。

ただ、はしがきにもあったように各論は自重し学習の便宜を図るということにも配慮されており、通説・判例の解説も厚く、独自色を出す箇所は分離されているので混乱することはないと思います(判例のリファーもめっちゃおおいと感じました)。

ほかに流し読みした段階でおもしろいなあと思った場所は、自殺関与罪の説明での「有効な同意の限界と殺人の実行行為性の限界とは一致すると考えなくてはならない。」(p36脚注29)とされている箇所と、性的自由に関する罪の説明での「身体的内密領域を侵害しようとする性的行為からの防御権という意味での性的自己決定権」(p106)とされている箇所です(ここでは性的自由に関する罪の説明での~…と書きましたが、実際には「第1編第1部第5章身体的内密領域に対する罪」という章立てになっています!)。

井田先生はたしか最近出たなんかの記念論文集で殺人罪自殺関与罪の区別についての論文を書かれていたような気がしますが(うろ覚えかつ未確認)、この見解にかんすることなんでしょうか。まあいいや。

 

とりあえずのレビューはこんなもんでしょうか。詳しく突っ込んだレビューはまた今度したいと思います。

ともあれ、総括としましては充実かつ重厚な基本書に仕上がっているという印象で、全国のロースクール生はその手に持っている基本刑法の代わりに本書を買うと良いと思います。

 

それではさいごに、オモロイと思った箇所を引用して終わりたいと思います。

爆発物取締罰則 爆取(バクトリ)と略して呼ばれることもある。(p370) 

 

メモ

何か役に立つというわけではないですが、明確に言語化された文章を見なかったので一応のメモ。

 

S51決定の枠組みのうち任意処分の限界についての判示「必要性・緊急性等も考慮したうえ~…」という部分は、刑訴法§197Ⅰ本文「必要」文言の敷衍。このうち「等」の部分に入りうるのが、写真撮影・ビデオ撮影についての判決にみられる、「方法の一般的妥当性」つまり「手段の相当性」の考慮(イメージとしては正当防衛の緩やかな相当性判断)。

すなわち、方法適合性という意味での比較が、「被侵害法益の質・程度vs「必要」(法§197Ⅰ本文)」というS51決定の示した(憲法13条・31条に基づく)比例原則による大枠の統制の中にビルトインされている。

畢竟独自の見解in旭川学テ判決

1 子どもの教育と教育権能の帰属の問題*1

 (一) 子どもの教育は、子どもが将来一人前の大人となり、共同社会の一員としてその中で生活し、自己の人格を完成、実現していく基礎となる能力を身につけるために必要不可欠な営みであり、それはまた、共同社会の存続と発展のためにも欠くことのできないものである。この子どもの教育は、その最も始源的かつ基本的な形態としては、親が子との自然的関係に基づいて子に対して行う養育、監護の作用の一環としてあらわれるのであるが、しかしこのような私事としての親の教育及びその延長としての私的施設による教育をもつてしては、近代社会における経済的、技術的、文化的発展と社会の複雑化に伴う教育要求の質的拡大及び量的増大に対応しきれなくなるに及んで、子どもの教育が社会における重要な共通の関心事となり、子どもの教育をいわば社会の公共的課題として公共の施設を通じて組織的かつ計画的に行ういわゆる公教育制度の発展をみるに至り、現代国家においては、子どもの教育は、主としてこのような公共施設としての国公立の学校を中心として営まれるという状態になつている。*2

 ところで、右のような公教育制度の発展に伴つて、教育全般に対する国家の関心が高まり、教育に対する国家の支配ないし介入が増大するに至つた一方、教育の本質ないしはそのあり方に対する反省も深化し、その結果、子どもの教育は誰が支配し、決定すべきかという問題との関連において、上記のような子どもの教育に対する国家の支配ないし介入の当否及びその限界が極めて重要な問題として浮かびあがるようになつた。このことは、世界的な現象であり、これに対する解決も、国によつてそれぞれ異なるが、わが国においても戦後の教育改革における基本的問題の一つとしてとりあげられたところである。本件における教基法一〇条の解釈に関する前記の問題の背景には右のような事情があり、したがつて、この問題を考察するにあたつては、広く、わが国において憲法以下の教育関係法制が右の基本的問題に対していかなる態度をとつているかという全体的な観察の下で、これを行わなければならない。

 (二) ところで、わが国の法制上子どもの教育の内容を決定する権能が誰に帰属するとされているかについては、二つの極端に対立する見解があり、そのそれぞれが検察官及び弁護人の主張の基底をなしているようにみうけられる。すなわち、一の見解は、子どもの教育は、親を含む国民全体の共通関心事であり、公教育制度は、このような国民の期待と要求に応じて形成、実施されるものであつて、そこにおいて支配し、実現されるべきものは国民全体の教育意思であるが、この国民全体の教育意思は、憲法の採用する議会制民主主義の下においては、国民全体の意思の決定の唯一のルートである国会の法律制定を通じて具体化されるべきものであるから、法律は、当然に、公教育における教育の内容及び方法についても包括的にこれを定めることができ、また、教育行政機関も、法律の授権に基づく限り、広くこれらの事項について決定権限を有する、と主張する。これに対し、他の見解は、子どもの教育は、憲法二六条の保障する子どもの教育を受ける権利に対する責務として行われるべきもので、このような責務をになう者は、親を中心とする国民全体であり、公教育としての子どもの教育は、いわば親の教育義務の共同化ともいうべき性格をもつのであつて、*3 それ故にまた、教基法一〇条一項も、教育は、国民全体の信託の下に、これに対して直接に責任を負うように行われなければならないとしている、したがつて、権力主体としての国の子どもの教育に対するかかわり合いは、右のような国民の教育義務の遂行を側面から助成するための諸条件の整備に限られ、子どもの教育の内容及び方法については、国は原則として介入権能をもたず、教育は、その実施にあたる教師が、その教育専門家としての立場から、国民全体に対して教育的、文化的責任を負うような形で、その内容及び方法を決定、遂行すべきものであり、このことはまた、憲法二三条における学問の自由の保障が、学問研究の自由ばかりでなく、教授の自由をも含み、教授の自由は、教育の本質上、高等教育のみならず、普通教育におけるそれにも及ぶと解すべきことによつても裏付けられる、と主張するのである。当裁判所は、右の二つの見解はいずれも極端かつ一方的であり、そのいずれをも全面的に採用することはできないと考える。以下に、その理由と当裁判所の見解を述べる。

 2 憲法と子どもに対する教育権能

 (一) 憲法中教育そのものについて直接の定めをしている規定は憲法二六条であるが、同条は、一項において、「すべて国民は、法律の定めるところにより、その能力に応じて、ひとしく教育を受ける権利を有する。」と定め、二項において、「すべて国民は、法律の定めるところにより、その保護する子女に普通教育を受けさせる義務を負ふ。義務教育は、これを無償とする。」と定めている。この規定は、福祉国家の理念に基づき、国が積極的に教育に関する諸施設を設けて国民の利用に供する責務を負うことを明らかにするとともに、子どもに対する基礎的教育である普通教育の絶対的必要性にかんがみ、親に対し、その子女に普通教育を受けさせる義務を課し、かつ、その費用を国において負担すべきことを宣言したものであるが、この規定の背後には、国民各自が、一個の人間として、また、一市民として、成長、発達し、自己の人格を完成、実現するために必要な学習をする固有の権利を有すること、特に、みずから学習することのできない子どもは、その学習要求を充足するための教育を自己に施すことを大人一般に対して要求する権利を有する*4との観念が存在していると考えられる。換言すれば、子どもの教育は、教育を施す者の支配的権能ではなく、何よりもまず、子どもの学習をする権利に対応し、その充足をはかりうる立場にある者の責務に属するものとしてとらえられているのである。

 しかしながら、このように、子どもの教育が、専ら子どもの利益のために、教育を与える者の責務として行われるべきものであるということからは、このような教育の内容及び方法を、誰がいかにして決定すべく、また、決定することができるかという問題に対する一定の結論は、当然には導き出されない*5すなわち、同条が、子どもに与えるべき教育の内容は、国の一般的な政治的意思決定手続によつて決定されるべきか、それともこのような政治的意思の支配、介入から全く自由な社会的、文化的領域内の問題として決定、処理されるべきかを、直接一義的に決定していると解すべき根拠は、どこにもみあたらないのである。

 (二) 次に、学問の自由を保障した憲法二三条により、学校において現実に子どもの教育の任にあたる教師は教授の自由を有し、公権力による支配、介入を受けないで自由に子どもの教育内容を決定することができるとする見解も、採用することができない*6確かに憲法の保障する学問の自由は、単に学問研究の自由ばかりでなく、その結果を教授する自由をも含むと解されるし、更にまた、専ら自由な学問的探求と勉学を旨とする大学教育に比してむしろ知識の伝達と能力の開発を主とする普通教育の場においても、例えば教師が公権力によつて特定の意見のみを教授することを強制されないという意味において、また、子どもの教育が教師と子どもとの間の直接の人格的接触を通じ、その個性に応じて行われなければならないという本質的要請に照らし、教授の具体的内容及び方法につきある程度自由な裁量が認められなければならないという意味においては、一定の範囲における教授の自由が保障されるべきことを肯定できないではない。しかし、大学教育の場合には、学生が一応教授内容を批判する能力を備えていると考えられるのに対し、普通教育においては、児童生徒にこのような能力がなく、教師が児童生徒に対して強い影響力、支配力を有することを考え、また、普通教育においては、子どもの側に学校や教師を選択する余地が乏しく、教育の機会均等をはかる上からも全国的に一定の水準を確保すべき強い要請があること等に思いをいたすときは、普通教育における教師に完全な教授の自由を認めることは、とうてい許されないところといわなければならない。*7もとより、教師間における討議や親を含む第三者からの批判によつて、教授の自由にもおのずから抑制が加わることは確かであり、これに期待すべきところも少なくないけれども、それによつて右の自由の濫用等による弊害が効果的に防止されるという保障はなく、憲法が専ら右のような社会的自律作用による抑制のみに期待していると解すべき合理的根拠は、全く存しないのである。

 (三) 思うに、子どもはその成長の過程において他からの影響によつて大きく左右されるいわば可塑性をもつ存在であるから、子どもにどのような教育を施すかは、その子どもが将来どのような大人に育つかに対して決定的な役割をはたすものである。それ故、子どもの教育の結果に利害と関心をもつ関係者が、それぞれその教育の内容及び方法につき深甚な関心を抱き、それぞれの立場からその決定、実施に対する支配権ないしは発言権を主張するのは、極めて自然な成行きということができる。子どもの教育は、前述のように、専ら子どもの利益のために行われるべきものであり、本来的には右の関係者らがその目的の下に一致協力して行うべきものであるけれども、何が子どもの利益であり、また、そのために何が必要であるかについては、意見の対立が当然に生じうるのであつて、そのために教育内容の決定につき矛盾、対立する主張の衝突が起こるのを免れることができない。憲法がこのような矛盾対立を一義的に解決すべき一定の基準を明示的に示していないことは、上に述べたとおりである。そうであるとすれば、憲法の次元におけるこの問題の解釈としては、右の関係者らのそれぞれの主張のよつて立つ憲法上の根拠に照らして各主張の妥当すべき範囲を画するのが、最も合理的な解釈態度というべきである。*8*9

 そして、この観点に立つて考えるときは、まず親は、子どもに対する自然的関係により、子どもの将来に対して最も深い関心をもち、かつ、配慮をすべき立場にある者として、子どもの教育に対する一定の支配権、すなわち子女の教育の自由を有すると認められるが、このような親の教育の自由は、主として家庭教育等学校外における教育や学校選択の自由にあらわれるものと考えられるし、また、私学教育における自由や前述した教師の教授の自由も、それぞれ限られた一定の範囲においてこれを肯定するのが相当であるけれども、それ以外の領域においては、一般に社会公共的な問題について国民全体の意思を組織的に決定、実現すべき立場にある国は、国政の一部として広く適切な教育政策を樹立、実施すべく、また、しうる者として、憲法上は、あるいは子ども自身の利益の擁護のため、あるいは子どもの成長に対する社会公共の利益と関心にこたえるため、必要かつ相当と認められる範囲において、教育内容についてもこれを決定する権能を有する*10ものと解さざるをえず、これを否定すべき理由ないし根拠は、どこにもみいだせないのである。もとより、政党政治の下で多数決原理によつてされる国政上の意思決定は、さまざまな政治的要因によつて左右されるものであるから、本来人間の内面的価値に関する文化的な営みとして、党派的な政治的観念や利害によつて支配されるべきでない教育にそのような政治的影響が深く入り込む危険があることを考えるときは、教育内容に対する右のごとき国家的介入についてはできるだけ抑制的であることが要請されるし、殊に個人の基本的自由を認め、その人格の独立を国政上尊重すべきものとしている憲法の下においては、子どもが自由かつ独立の人格として成長することを妨げるような国家的介入、例えば、誤つた知識や一方的な観念を子どもに植えつけるような内容の教育を施すことを強制するようなことは、憲法二六条、一三条の規定上からも許されないと解することができるけれども、これらのことは、前述のような子どもの教育内容に対する国の正当な理由に基づく合理的な決定権能を否定する理由となるものではないといわなければならない。

 

*1:ここで問題意識を書いておくと、「教育権」「学習権」「教育の自由」のような概念が、「憲法上の権利」なのか、「ただの法律上の権利」なのか、誰の誰に対する権利なのか、自由権か、請求権か、根拠規定は何条なのか、すべて判然としないままに説明されている文章が多く、どうしようもなくなってしまった(なにが)ので、とりあえずあらゆる解説を無視して、判決文と憲法の条文だけを見て、考え、自分が納得できるような読み方をしてみました、ということです。(若干の木庭蟻川リスペクト) なお、批判は一切受け付けません。(非対話型演習)(討議の拒否)

*2:この段落は事実の描写にとどまるものと読むのが自然。ここから何らかの憲法上の権利を読み込むのはヘンだと思う。

*3:ここでの二項対立は「法律の留保vs責務(≠権利)」と読める。つまり「憲法上の権利」のありかを元々どちらも主張していないのでは?

*4:「大人一般に対して」であるから、対国家及び対私人に対する憲法上の請求権的権利として子供の学習権を規定しており、対私人間での憲法上の権利の直接適用という、労働基本権のような例外的場面がみられる。対国家性が文言からは微妙だが、全方位性が前提とされてると読んで良くなくなくない?

*5:なぜ、「当然には導き出されない。」のか。子供の学習権の宛先は全方位的だから、責務の配分をどうするかはそれだけではわからないからである。責務の配分を裏返して言えば、子供の学習権の一次的宛先及びその内容をいかに解するかの問題である。

*6:「教授の自由を有し」としており、「完全な教授の自由を有し」とはしていない。後者のように書けば、「完全な」の部分に「採用することができない」の判示が掛かり、不完全ながら教師の教授の自由が「憲法上の権利として」憲法23条により保障される旨判示したと読めると思う。つまり、「教授の自由」という「憲法上の権利」について、グラデーションを想定しているとは読めない。

*7:「確かに」「しかし」でこの文章が構成されていることに注意を払うべき。「確かに」以下では「~という意味においては」一定範囲の教授の自由が保障されるべき…と論じているが、「しかし」が続くことにより「確かに」の部分は否定されるのではないか。また、「~という意味においては」を二度も繰り返して強調していることも注目される。

*8:「この問題」とは「矛盾、対立する主張の衝突」について「憲法が」「一義的に解決すべき一定の基準を」「明示的に」「示していない」ということであり、この問題は「上に述べたとおり」すなわち、子供の学習権の宛先が全方位的なことに由来する責務配分を、憲法解釈として導くことが「明示的に」はできないという問題のことを指すと解される。

*9:すなわち、以下の文章では、子供の学習権に基づく請求に対応する「責務」の配分をいかにするか(=学習権の一時的宛先及びその内容の画定)を論じているものといえる。

*10:ここの文章は行政法との対比をすれば不自然ではない。ある制度が許可制を採用しているとき、私人は行政に対して申請「権」を有しており、かつ行政はその権利に対応する「応諾義務」を負う。そして、許可要件が専門技術にかかわるものであったりするような場合、「義務」にも拘わらず、行政側には一定の判断の「裁量」が与えられている。「広く適切な教育政策を樹立、実施すべく」という判示は根拠規範たる憲法§26Ⅰ「すべて」「能力に応じて」「ひとしく」という、子供の有する学習権に内在する要請と合致する。

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第三者利用の事例における正犯性の議論で、答責領域論、遡及禁止論による説明はよく見ます(あっちゃんとかケンコバとかのやつ)。あんま詳しく書いているのを調べきれずに「まあなんとなーく」の理解でしたが、島田聡一郎先生の不朽の名著、『正犯・共犯論の基礎理論』

 

正犯・共犯論の基礎理論

正犯・共犯論の基礎理論

 

 


にハチャメチャに明快な説明があって感動したので紹介しておきます。

 

「被害者が結果について自律的決定をしている場合に背後者に正犯としての罪責が否定される根拠は、個人を自律的主体として扱う点にあった。⋯人々の規範意識に働きかけることで、構成要件的結果の回避をはかることを目的とする刑法においては、緊急状況にあるとか、錯誤に陥っている等の特別な事情のない限り、個人を自律的な決定ができる主体として尊重することが必要である。自律的主体に対してでなければ、規範意識への働きかけということ自体が成り立たなくなってしまうからである。このことはそのものが処罰されるかどうかに関わりはない。ここでは具体的な当該違法行為にでないようにとの法秩序による期待が問題なのではなく、個人を独立の自律的主体として扱うという、刑法上の規範的要請が問題なのであり、それは刑法の世界に登場するすべての主体に同様に当てはまるべきだからである。そして、わが国のように統一的正犯体系を採用せず、さらに共犯を処罰拡張事由と考えるのであれば、単独正犯論、基本的構成要件該当性の問題は、生じた構成要件的結果について誰が第一次的責任を問われるかの問題として位置づけられる。結果について誰が第一次的罪責を負うかは、前述したように結果から事後的に遡って判断されるのであるから、結果について自律的決定を行っている行為者がいる場合には、当該構成要件的結果はまさにその者の領域において生じ、その者が第一次的責任を負うべきであって、その背後の者の単独正犯性は否定される。」

(p262-263) 

 はい、わかりやすいですね。SMDSUICRU先生は大天才。こういう考えに基づいてあっちゃんは故意犯の背後の正犯を否定してたのか~。(あいまい)

 

そこでワタクシの年来の主張なんですが、過失正犯についても遡及禁止してええんとちゃう?論(たぶんダメ)つまり、答責領域論の大上段からおろしてくる議論が「自律的決定」論に帰着するとすれば、それは過失犯においてもいえないかなということです。なんなら行為支配論に転用したい。ダメかしら。

 てかSMD先生がすでに言ってるのかもしれない、しらん(調べろ)。

 

え~以下では、ワタクシなりの試論を大々的に展開していた学部ゼミ生時代の攻めに攻めた答案(完全にバカ)を一部抜粋しておきます(問題文は省略)。

本件において問題となるのは、当該死亡結果の回避(行動を行う)義務違反があったか否かである。そして結論としてはこれを否定すべきである。なぜなら、後述するように、Xは死亡結果を引き起こした当該過失行為をYにより支配されており、有毒ガスによりOが死亡するという因果経過に対し自律的・具体的に回避行動をとることはできなかったからである。

すなわち、結果回避義務は、具体的状況下においてある結果を防止するために、自律的に行動可能な一般通常人が思い至りえるような一定の回避措置を取りうるといえる場合に肯定できるものであるが、本件においてO死亡結果を回避するために通常人に期待できる回避行動をXはちゃんと行っていると考えられる。たとえば、XにはOを死傷させるような故意はないのであるから、XがYに火焔瓶を作らせたときにOを殺傷する意図がない旨伝えていたということは、Oを死亡に至らしめるような(本件で実際に発生したような)有毒ガスを発生させないような火焔瓶の作成をYに頼んだということを意味するし、火焔瓶により建造物が延焼した場合に発生する煙による一酸化炭素中毒によるO死亡ないし炎による焼死というありうる因果経過については、XにはOを死傷させる意図はないということからも推察できるように、火焔瓶を放り込んだ時点で、Oがそのような因果経過をたどって死亡しないように注意を払っていたはずである(現にそのような因果経過をたどってOは死亡していない)。

このような考えに対しては「火焔瓶を投げない」という回避行動が出来たのではないかとも思えるが、これは放火結果に対応する回避行動とO死亡結果に対応する回避行動を混同しているものであり、妥当でない。

(なお、このように考えたとき、当該過失行為は前述した放火行為と観念的競合の関係に立つような客観的には同一の行為なのであるから、放火行為についてもYの支配が及んでいたのではないかとも思える。しかし行為支配の有無は其々の構成要件毎に、客観的な行為の評価として決定されるのであるから、観念的競合関係に立つ別々の構成要件該当行為が一方は他人に支配されており他方は支配されておらず自律的に行われたものであると考えるのは奇異ではない)

従って、Xは自らに差し向けられた結果回避義務はすでに果たしているのであるから結果回避義務違反がなく、O死亡結果に対する過失は認められない。

 

 

Yの当該行為に対し間接正犯として殺人罪の成立を肯定することが出来るか。

この点、間接正犯も正犯であるから、行為者に正犯性が認められることが必要である。そして前述したように実行行為による構成要件的結果の支配こそが正犯性を基礎づけるから、Yにこの意味における正犯性が認められる必要がある。

本件についてみるに、Xは有毒ガスの発生については不知のまま、まさにYに道具として利用され、火焔瓶を投げ込むことにより有毒ガスを発生させた。ここで、「有毒ガスを発生させる火焔瓶を投げ込む」という「殺人罪の構成要件該当行為」を「誰が行為者として行ったと評価できるのか」がまさに問題になるが、これも前述したようにある身体の動静が「行為」として評価できるのはそれが何者かの自由意思に基づく自律的なものである必要であるところ、本件でXにそのような自律性は全くなく、当該行為はXの行った「行為」とは評価できない。

他方、YはXの不知に基づいた身体の動静をまさに自らの身体の延長として利用することで、「有毒ガスを発生させる火焔瓶を投げ込む」という「殺人罪の構成要件該当行為」を自らの自由意思に基づいて自律的に行った、と評価できる。従って、「有毒ガスを発生させる火焔瓶を投げ込む」という行為をYがまさに「行為者として」行ったのであり、殺人罪の実行行為による構成要件的結果の支配すなわち正犯性がYに認められる。

 

いかがでしょうか、今見ると完全に気が狂ってますね(自画自賛)。井田先生と照沼先生の影響があることがお分かりいただけるかと思います(何様)。

 

体系的共犯論と刑事不法論

体系的共犯論と刑事不法論

 

 

 

 

こういう分野でおすすめの文献があれば教えてクレメンス。

KMRSUT先生は最高ブログ

前にこんなことをつぶやいたことがあります。

まあこれは適当に言っただけで、憲法の急所を前に読んだ時の印象と、『「公法訴訟」論の可能性』NKGW先生発言の内容が似てるなあと思ったんですよね。ということで、いったいどんなもんじゃいと思って木村草太憲法判断の方法ーー「それでもなお」の憲法理論」『現代立憲主義の諸相(上)』所収を読んでみました。結果、整合的かは微妙だったので保留だけどKMR先生攻めててオモシロすぎということが分かったので紹介したいと思います。

読んだ私(´-`).。oO(KMR先生、攻めすぎ…カッコイイ…

 

以下、とりあえず気になった箇所のご紹介とわたしの小学生並みの感想です。

「…こうした各種訴訟における当事者の違憲の主張を、憲法上の権利に関する争訟の裁断を求める訴えだと理解し、裁判所は、当事者の憲法上の権利にかかわる部分については応答義務があると解釈することで、現行の訴訟法においても、〈憲法上の争訟について裁判を受ける権利〉が具体化されている、と理解することもできる。もちろん、こうした裁判所の応答義務は、民事訴訟法や刑事訴訟法に明文で規定されたものではない。しかし、訴訟法は、憲法32条の保障する権利を具体化する法律であり、そうした義務があるとの解釈は極めて自然なものといえよう。…」(p511)

 

(´-`).。oO(「憲法上の」争訟についてと限っても問題ないのかあ…法律上の権利はどうなんだ…でも憲法の位相ではまだ「法律上の」権利なんて概念不可ってことなんかいなあ…意外と問題なさそう。ただ「極めて自然なものといえよう」ってのはマジか…?

「…確かに、行政機関の行為には、いわゆる根拠規範や規制規範なしになされるものもあるが、それらも組織規範に基礎づけられた行為であることを忘れてはならない。行政機関の行為は、少なくともすべて組織法令の適用行為だといえる。…」(p518注(8))

(´-`).。oO(KMR先生は全部留保説だぜ、っていうのは憲法の急所の感想としてよく言われていることだけど(当社調べ)、これはまたみんなが考えてる立ち位置とは違う場所に立っているという感じだ、こういう考えにはじめてふれたなあ。言われてみるとほーんと思っちゃうけど実際のとこどうなんだろう。(行政法学的な意味で

 

「…第三者所有物没収事件判決について「関税法旧118条1項それ自体に問題があったのではな」いから、「処分違憲」判決として理解すべきだとする。確かに、手続保障の瑕疵は、実体法(関税法)ではなく、刑事訴訟法に起因するとの理解も不可能ではない。しかし、そのように考えるなら、同判決は、刑事訴訟法の部分無効判決だと理解すべきであり、それを「処分違憲」の例とするのは誤っている。…」(p519注(14))

(´-`).。oO(さっきのKMR先生の行政行為理解からすればこうなるよなあ…そしてここが一番のおどろきポイントだった。『「公法訴訟」論の可能性』NKGW先生発言はこの場合に、憲法と処分が「直接向き合う」として処分違憲としていた。とすると分岐点は全ての行政行為は根拠法律を有するとする理解だなあ。

「…法律の規制対象が広がれば広がるほど、画定し得る目的の重要度は低下し、極端な場合には目的の画定自体が困難になる。…つまり、過度に広範な法律に基づく規制は、どのような行為の規制であれ、目的が自由権制約を正当化するほどに重要ではない、という理由で違憲になる。そうした規制は、通常の目的手段審査によっても、違憲の評価を受けるはずである。したがって、過度広範な法律について、第三者の権利を援用したり、「文面上の審査」なる特殊な審査をしたりする必要はない。…」

 (´-`).。oO(なるほど…

 

 

いかがだったでしょうか。これを今日読んで、薄学非才の身、ハチャメチャにおどろき、そしてすごいと感じた次第です。最後に、法律合憲かつ処分が違憲、という処分違憲の類型が((KMR先生の理論からすれば)理論的にありえない)にも関わらず、「自由保障の最後の砦」を築く可能性があるとしてなおこの類型を認めようとする考えに対し、KMR先生が同論文の最後に述べていることを紹介したいと思います(下線部ワイ)。

「…こうした可能性を追及することも、憲法研究者の一つの重要な役割だろう。しかし、本稿は、「それでもなお」法の一般性・抽象性の「理論を貫く」べきだと考える。民主的統制から独立した裁判官に、固有要素に基づく恩赦権限を付与すれば、法の支配の根底が揺らぐ。憲法的恩赦権が、特定党派の権益のために利用されない保証はない。だからこそ、「処分違憲」概念を否定し、違憲部分を明示しない部分無効を許容せず、「司法」作用としての憲法判断の理論を維持すべきなのである。…」

 アッッッッッ!!!!!!これ進研ゼミ『「公法訴訟」論の可能性』で見たことある!!!!!!

「…やはり私の出発点にあるのは、法律に対する執着といいますか、規範をこの事案に当てはめるから裁判は正当なのだという、一般的なルールに対する執着ですね。行政処分でも裁判でも、個別的事件への処理であるからこそ、大本の法律への執着が必要なのではないかと、そういう気がするのです。…」(『「公法訴訟」論の可能性(2)』NKGW発言 法教No.392 p76)

 こういう点での共通性があるんですね。NKGW先生理論を学ぶ某ローの人ならわかると思いますが、執着ハンパないですからね。(許可の撤回とか、即時強制のとことか)

 

ということで長くなりましたが、KMR先生の最高の論文の紹介でした。

え~では最後に、いま目の前にあった安部公房「壁」から意味わからんけど僕の好きなカッコイイ文章を紹介して〆ようと思います。なぜならかっこいいからです。

「被告が逃げる!」それは第二の法学者の声でした。やはり姿は見えませんでした。「いや、被告は逃げることはできない。壊れたドアから、法廷はどこまでも延長されるのだ。」

~fin~